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105坦克师:阿里巴巴:独特的董事会治理可持续?

要有高达95%的股东大会赞同票比例,才能修改阿里巴巴公司章程中有关阿里合伙人董事提名权的相关条款,使阿里合伙人制度具有极大强度上屏蔽公司股东和股权结构变化影响的长期持续性

提名和任期双重分类

根据2017年9月阿里巴巴集团网站信息,阿里巴巴董事会由11人组成,其中5位执行董事、1位非执行董事、5位独立董事。马云、蔡崇信、张勇、J. Michael Evans和井贤栋5位执行董事由阿里合伙人提名产生,非执行董事孙正义由大股东软银提名产生,董建华、郭德明、杨致远、B?rje E. Ekholm和龚万仁5位独立董事由董事会的提名与公司治理委员会提名产生。

这11位董事,除因由阿里合伙人、大股东软银和董事会提名与公司治理委员会等三个不同方面提名产生而分为三组之外,还按每届任职期限的起止时间分为三组。蔡崇信、J. Michael Evans、井贤栋和B?rje E. Ekholm等4位为第一组,张勇、杨致远、董建华和龚万仁等4位为第二组,马云、孙正义和郭德明等3位为第三组。三个提名方各自提名产生的执行董事、非执行董事和独立董事等三类董事,大致均匀地分布在任职时间期限错开的三个组中。这三组董事之间除任期起止时间不同之外,都是三年为一個任期,在任职到期的年度股东大会上重新选举,开始新的三年任期。

董事提名规则:中小股东们的提名权呢?

为使合伙人制度在公司治理规则上落到实处,阿里巴巴在其公司章程规定了一套特别的董事提名规则,把董事的提名权划归阿里合伙人、大股东软银和公司董事会的提名与公司治理委员会等三个主体分别行使。

公司章程规定阿里合伙人有权提名过半数董事,并使该等董事尽可能分布在任职时间期限不同的各组董事中。在由阿里合伙人提名的董事不占董事会多数情况下,阿里合伙人有权提名新的董事人选,以使董事会中由阿里合伙人提名的董事占到多数。目前11名董事中5位由阿里合伙人提名产生,并没有占到多数。

作为上市公司,独立董事的提名有一套必须遵守的公司治理规则,阿里合伙人属于公司管理层群体,其能够提名的董事人选只能是执行董事和普通非执行董事,不能是独立董事(独立非执行董事)。美国上市公司中,普通非执行董事人数很少,并且通常独立董事要占董事会多数。这就使阿里合伙人提名多数董事的公司章程权利,要完全做到位,实际占到多数,面临一个公司治理做法不合常规,从而有损公司形象的问题。

软银持有阿里巴巴股份不少于15%时,拥有提名1位董事的权利。孙正义是软银提名的董事。软银提名的董事有权收到董事会所有委员会的会议通知和资料,并作为观察员参加董事会审计、薪酬、提名与公司治理委员会,以及董事会可能建立的任何其他委员会的会议。这是给予了孙正义以一种特别的董事会知情权。

余下的董事由提名与公司治理委员会提名。

通常情况下,按照公司法和公司治理规则,所有的股份公司,特别是上市公司,都要赋予达到一定股份比例的中小股东们按规则向股东大会提出议案(包括提出董事候选人)和提议召开及按规则自行召开临时股东大会的权利。按照上述的阿里巴巴董事提名规则,中小股东要提名董事,只能通过董事会提名与公司治理委员会,但是,如果后者拒绝接受呢?

董事任命与解聘规则:僵局有解?

通常的董事任命规则是股东大会上,由股东按股份投票权投票选举产生董事。董事提名权则是董事会和持股一定比例以上的股东共同拥有,提名董事人数可以多于要由股东大会选举产生的实际董事人数。最后当选者是在得票过半数的候选人中按得票比例从高到低确定。

阿里巴巴的董事提名规则,如果仅仅是一种董事提名权利的分配,那么其在实际的董事会构成的决定上的作用就会很有限:阿里合伙人提名的董事要通过股东大会由股东投票选举产生的话,那么谁能成为董事的最终决定权就还是在股东大会手上。事实上,与这套董事提名规则配套,阿里巴巴公司章程还规定了一套特别的董事任命与解聘规则。

阿里巴巴公司章程规定,在任何一位被提名的董事没有获得股东大会多数票同意的情况下,提名该董事的一方有权任命一位不同人选出任董事,直到下次年度股东大会。该等任命在提名方向公司提交书面通知时立即生效,无需股东或董事会的进一步投票或批准。该通知要由阿里合伙人的普通合伙人,或是提名与公司治理委员会的多数成员,或是软银的授权代表签字。在因为辞职、死亡或解聘等原因出现董事席位空缺时,该等董事的提名方有权任命接任的新董事,直到下次年度股东大会。这就意味着阿里巴巴股东可以在股东大会上拒绝任命某一方提名的某一具体董事人选,但是不能阻挡该方按其自身意志安排其他人选接替其实际出任董事,直到下一次股东大会。

对于董事的解聘,阿里巴巴公司章程规定,下述情况下董事将被自动解聘:1.死亡、破产或是债务危机;2.有不良行为;3.董事个人通过书面通知公司辞职。此外,阿里合伙人提名或任命的董事只能由阿里合伙人解聘,软银提名或任命的董事只能由软银解聘,公司董事会提名与公司治理委员会提名或任命的董事由董事会根据提名与公司治理委员会的提议以多数票同意方式解聘。与董事提名和任命权相比,董事解聘方面,阿里巴巴公司章程并没有限制股东的权利,“任何董事都可以由股东大会决议解聘”。

在出现提名董事人选没有获得股东大会通过的情况下,可以由该董事的提名方任命过渡董事,到下一次年度股东大会为止。下一次年度股东大会上,提名方可以提名该过渡董事或其他人选为董事候选人,由股东选举通过出任正式董事,完成该董事席位的余下任期。这在一定程度上解决了“合伙人提名,股东会拒绝,合伙人再提名,股东会再拒绝”的僵局无解问题。可股东拥有不受限制的董事解聘权,“任何董事都可以由股东大会决议解聘”,如果这个股东大会不是必须为年度股东大会的话,那么如果股东通过召开临时股东大会解聘提名方任命的过渡董事,就还有出现僵局的可能。

独特治理的可持续性

目前阿里合伙人有36名,其中27名管理层人员,8名蚂蚁金服管理人员、1名阿里影业管理人员。阿里合伙人制度包含全体合伙人大会和合伙人委员会两层决策结构,都按一人一票规则决策。每年选举新的合伙人,由现有合伙人向合伙人委员会提名,合伙人委员会评估和决定后,向全体合伙人大会提交最后提名人选,由全体合伙人以过75%赞成票选举产生新的合伙人。合伙人委员会由5位成员组成,目前是马云、蔡崇信、彭蕾、张勇和井贤栋。合伙人委员会成员任期三年,可以多个任期。合伙人委员会成员三年选举一次,每次选举,候选人由合伙人委員会提出,但要多出三个名额,实行差额选举。

阿里合伙人有提名或任命(在提名人被股东大会拒绝的情况下)多数董事的权利。阿里合伙人提名董事人选的决定,由阿里合伙人委员会向全体合伙人大会提出人选,由全体合伙人大会过半数同意选举产生。该等人选可以是阿里合伙人,也可以是其他合格人选。如果提名的董事在股东大会上没有当选,阿里合伙人有权任命另外一人作为过渡董事,直到下年度股东大会。在下年度股东大会上,该过渡董事或阿里合伙人提名的其他替代人选作为董事候选人,由股东大会选举,填补当初落选候选人的董事席位和余下任期。

阿里合伙人协议的修改需要出席合伙人大会合伙人75%的人同意,合伙人大会需要有75%以上的合伙人出席方能举行。合伙人协议中有关合伙人制度的目的和阿里合伙人董事提名权及任命权条款的修改,需要经过阿里巴巴董事会中非阿里合伙人提名或任命的董事和符合纽交所上市规则303A款含义的独立董事的多数同意批准。这些提名权和提名程序纳入到了阿里巴巴公司章程,章程中有关阿里合伙人董事提名权的相关条款修改需要出席年度股东大会股东投票权95%的赞同。

阿里巴巴公司宣称,“阿里合伙人制度与将高投票权股份集中于几个创始人的双重股份制度不同,阿里合伙人制度的合伙人可以动态调整,可以包含更大的管理层群体。考虑到创始人总要退休的事实,这一做法更可以长期保持创始人所塑造的公司文化”。从上述阿里巴巴合伙人制度核心内容来看,这套做法确实要比双重股份制度可以体现更大范围的管理层群体的意志。

要有高达95%的股东大会赞同票比例,才能修改阿里巴巴公司章程中有关阿里合伙人董事提名权的相关条款,使阿里合伙人制度具有极大强度上屏蔽公司股东和股权结构变化影响的长期持续性。与此同时,非阿里合伙人提名的阿里巴巴董事对阿里合伙人协议中有关董事提名权条款的修改具有批准权,这实际上使作为阿里合伙人制度核心内容的董事提名权及其运作方式具有了极强的稳定性,甚至可以说是一种凝固性,很难变革。

一种制度如果运作良好,并且实际效果很好,长期持续和不易变革是好事,但如果实际运作不畅或是效果不好,长期持续和不易变革就不是什么好事了。

作者系中国社会科学院研究员

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